La separazione di fatto tra i coniugi.

Caratteristiche e validità di un istituto non contemplato dalla normativa.

Avv. Massimo Pucci (Nettuno Consulting - #professionisti)

a) premessa

Come abbiamo già visto con un precedente articolo, la crisi tra i coniugi è disciplinata, nel nostro ordinamento, dalla procedura di separazione personale, che può avvenire in modalità consensuale (in cui un accordo raggiunto tra i coniugi viene sottoposto al vaglio del Tribunale che lo omologherà, laddove non contrario all’ordine pubblico) o giudiziale (in cui è il Tribunale, con sentenza, a decidere la controversia insorta tra i coniugi).

Sempre più spesso, però, si verificano situazioni in cui la crisi della coppia di coniugi è certificata da una separazione di fatto, la quale può manifestarsi sia mediante comportamenti oggettivi e concludenti (ad esempio la fuoriuscita di uno dei due coniugi dalla abitazione coniugale), sia mediante comportamenti meno evidenti all’esterno, ma che, di fatto, vedono cessare l’adempimento ad uno o più doveri previsti dal matrimonio (parliamo della c.d. “separazione in casa”).

La classica domanda che ci si pone in questi casi è se vi siano delle conseguenze in relazione ai comportamenti sopra descritti (che, come visto, denotano quanto meno una interruzione dell’adempimento ai doveri coniugali) e se dagli accordi assunti dai coniugi per regolamentare la situazione discendano o meno tutele giuridiche.

b) la separazione di fatto: caratteristiche e tutela normativa

Come anticipato nel sottotitolo del presente intervento, la normativa vigente non prevede la definizione (e la relativa regolamentazione) della separazione di fatto tra i coniugi.

Il riconoscimento giuridico di tale pratica proviene dalle pronunce giurisprudenziali che nel tempo si sono trovate a dissipare questioni ed eccezioni relative alla situazione in esame.

Ciò in quanto è usuale tra i coniugi disciplinare la separazione di fatto non solo mediante accordi verbali o comportamenti concludenti, ma anche stipulando veri e propri contratti, sotto la forma di scritture private o atti pubblici.

Il contenuto di tali atti tende a ricalcare, sostanzialmente, gli accordi che i coniugi presentano al Tribunale in occasione del ricorso per la separazione consensuale: possono infatti possedere un contenuto c.d. necessario (la disciplina dell’affidamento dei figli e del loro mantenimento e diritto di visita ai genitori, la assegnazione della casa coniugale ad uno dei coniugi, la determinazione di un contributo al mantenimento di un coniuge da parte dell’altro) oppure un contenuto c.d. eventuale, che riguardi la disciplina di altri aspetti patrimoniali o negoziali tra i coniugi.

Viene da chiedersi se tali contratti possiedano il medesimo valore della separazione consensuale omologata e, quindi, di riflesso, quale possa essere, laddove così fosse, la convenienza di esperire la procedura tipizzata di separazione personale con accordo tra i coniugi.

Per lungo tempo la giurisprudenza, a conferma della bontà del dubbio espresso, si è espressa ritenendo tali accordi negoziali tra i coniugi come del tutto estranei alla logica contrattuale, in quanto l’elemento patrimoniale (indubbiamente presente in essi) doveva considerarsi strettamente legato e subordinato all’elemento personale dei coniugi: in pratica veniva considerato preminente l’interesse familiare rispetto a quello dei singoli componenti della famiglia stessa.

Nel tempo la giurisprudenza ha leggermente ammorbidito tale approccio, consentendo una maggiore autonomia negoziale tra i coniugi, mantenendo, però, inalterate numerose cautele nel caso in cui essa contrasti con l’esigenza di protezione dei minori o dei soggetti più deboli.

Seguendo tale prospettazione si è passati col tempo dalla ritenuta nullità di accordi assunti tra i coniugi privi della omologazione del Tribunale, al riconoscimento di una valenza negoziale di tali accordi, purché non vertano in materia di diritti indisponibili dei due coniugi.

In pratica la giurisprudenza ha aperto uno spiraglio alla validità di accordi tra i coniugi che, sebbene non siano omologati dal Tribunale, disciplinino diritti disponibili dei coniugi stessi (sicuramente non, come previsto dall’art. 160 c.c., i diritti e i doveri discendenti dal matrimonio, come la coabitazione, il dovere di assistenza e fedeltà, il diritto al mantenimento per il coniuge debole, ecc.).

Ne discende che, seppure vi sia stata una apertura delle pronunce giurisprudenziali nel tempo in materia, sicuramente un accordo non omologato tra i coniugi che imiti quello ottenibile con una separazione consensuale, non troverebbe validità sulla maggior parte delle questioni ivi disciplinate, con la conseguenza di non poter invocare il suo rispetto da parte dell’altro coniuge dinanzi alle sedi giudiziarie.

c) concludendo.

Come visto, quindi, viene riconosciuta ai coniugi una limitata capacità di regolamentare la propria separazione di fatto che, per il resto, non comporta effetti giuridici (da essa non decorrono i termini per poter proporre la richiesta di divorzio, non viene tenuta in considerazione nelle graduatorie di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica) e, nelle situazioni particolarmente litigiose, può essere presa a pretesto dall’altro coniuge per poter tentare di richiedere l’addebito della separazione in capo al coniuge che ha deciso di “interrompere” l’adempimento dei doveri coniugali (sul punto, però, sarà sufficiente per quest’ultimo dimostrare che ciò è stata la conseguenza di una situazione pregressa che rendeva intollerabile la coabitazione per tentare di sottrarsi alla richiesta di addebito.

In conclusione, laddove si ritenesse comunque di preferire la via della separazione di fatto rispetto ad una formale separazione consensuale (con tutti i rischi sopra elencati), occorrerà tener conto che sia la prima che la seconda (a riprova del fatto che sia preferibile optare per quest’ultima) possono trovare la loro reversibilità mediante l’istituto della riconciliazione.

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